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網(wǎng)絡(luò)爬蟲是一種中立的技術(shù)手段，數(shù)據(jù)爬取是否構(gòu)成犯罪，要根據(jù)爬取行為本身和獲取數(shù)據(jù)的性質(zhì)進行實質(zhì)性判斷；流量造假危及數(shù)據(jù)信用生態(tài)，形成了大量經(jīng)濟泡沫，建議通過立法增設(shè)“妨害數(shù)據(jù)信用罪”來加強打擊。

近日，浙江理工大學(xué)于杭州主辦的數(shù)據(jù)安全犯罪前沿論壇上，部分與會專家發(fā)表了上述觀點。

2020年，疫情的巨大挑戰(zhàn)和數(shù)字經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展共同構(gòu)成了網(wǎng)絡(luò)空間治理的大背景，針對數(shù)據(jù)爬取、流量灰黑產(chǎn)、個人數(shù)據(jù)保護等方面的新問題，刑法學(xué)應(yīng)該如何作出回應(yīng)？來自清華大學(xué)、中國政法大學(xué)、浙江大學(xué)等機構(gòu)的專家和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)代表就此展開了討論。

整體保護框架需要改進

公民個人信息保護與大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間、信息自由與信息安全之間該如何尋求平衡？在梳理現(xiàn)行法律的基礎(chǔ)上，部分專家建議應(yīng)該對整體保護框架進行改進，對于公開信息的流轉(zhuǎn)問題，刑法應(yīng)該保持謙抑。

清華大學(xué)法學(xué)院博士生導(dǎo)師、教育部“長江學(xué)者”勞東燕教授認(rèn)為，現(xiàn)有的法律保護框架存在四大缺陷：沒有規(guī)制數(shù)據(jù)濫用行為、對個人權(quán)利的刑法保障明顯不足、無法準(zhǔn)確體現(xiàn)不法行為的本質(zhì)以及保護不足和過度犯罪化問題。她同時建議，應(yīng)實現(xiàn)從數(shù)據(jù)收集到數(shù)據(jù)使用、從秩序?qū)虻綑?quán)益導(dǎo)向、法權(quán)進路與利益衡量并用、控制原則與防御原則并舉的四個轉(zhuǎn)換。

華東政法大學(xué)博士生導(dǎo)師張勇教授認(rèn)為，知情同意是個人信息自決權(quán)的核心，法律應(yīng)在信息自由與信息安全之間進行利益平衡。對于侵犯公民個人信息罪中的“違反國家有關(guān)規(guī)定”，他認(rèn)為應(yīng)該進行限制解釋，同時，將APP用戶知情同意看做刑法上被害人同意的出罪事由，但其出罪功能應(yīng)受到適度限制。

網(wǎng)絡(luò)爬蟲未必構(gòu)成犯罪

針對網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)相關(guān)的法律案件，與會的技術(shù)專家和法律學(xué)者分別從各自領(lǐng)域給出了意見。

中科院杭州院大數(shù)據(jù)固化系統(tǒng)總工程師周躍從技術(shù)層面對網(wǎng)絡(luò)爬蟲的應(yīng)用場景和技術(shù)作出了講解。

網(wǎng)絡(luò)爬蟲又稱為網(wǎng)頁蜘蛛、網(wǎng)絡(luò)機器人，是一種按照一定的規(guī)則，自動地抓取萬維網(wǎng)信息的程序或者腳本。網(wǎng)絡(luò)爬蟲是大數(shù)據(jù)和人工智能的基礎(chǔ)，已經(jīng)融入日常生活的方方面面。根據(jù)場景和訴求，網(wǎng)絡(luò)爬蟲可分為通用網(wǎng)絡(luò)爬蟲、聚焦網(wǎng)絡(luò)爬蟲、增量式網(wǎng)絡(luò)爬蟲和Deep Web 爬蟲，并不是一項違法技術(shù)。

杭州長三角大數(shù)據(jù)研究院研究員宋偉進一步指出，爬蟲技術(shù)是一種中立的計算機技術(shù)，各網(wǎng)站的robots協(xié)議也不是技術(shù)保護措施。他認(rèn)為，不是所有的爬取行為都是違法的，是否構(gòu)成犯罪，要根據(jù)爬取行為本身的具體情況，和獲取的數(shù)據(jù)性質(zhì)進行實質(zhì)性判斷。

上述觀點也得到了浙江理工大學(xué)法政學(xué)院教授揭萍的支持，她將爬蟲行為的刑事法律風(fēng)險分為三種類型，即使用技術(shù)的風(fēng)險、爬取數(shù)據(jù)的風(fēng)險和使用獲取數(shù)據(jù)的風(fēng)險。揭萍認(rèn)為，爬蟲行為的法律規(guī)制需要遵循刑法的謙抑性原則，在入罪時要加強場景判斷和主觀目的判斷。

對虛假流量應(yīng)推進刑事打擊

部分專家還對群控軟件等流量造假行為發(fā)表了意見，建議立法和司法機關(guān)對該問題引起重視。

據(jù)與會的北京字節(jié)跳動科技有限公司刑事法務(wù)總監(jiān)姜楠介紹，僅抖音平臺，抖音安全中心日均攔截刷量、刷粉等違法違規(guī)內(nèi)容、行為即超過了10億次，可見打擊流量黑灰產(chǎn)問題的難度和必要性。

中國政法大學(xué)網(wǎng)絡(luò)法學(xué)院副教授李懷勝認(rèn)為，司法機關(guān)面對新型不法行為具有陌生感，未充分認(rèn)識到群控軟件的社會危害性，具體案件定性上存在較大爭議，黑灰產(chǎn)整體態(tài)勢猖獗而單獨打擊群控軟件效果和威懾力較小，都是目前打擊群控軟件所面臨的困難。

浙江大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)法律研究中心主任高艷東提出，“流量黑灰產(chǎn)”破壞了數(shù)字經(jīng)濟的基礎(chǔ)秩序，形成了大量經(jīng)濟泡沫，具有嚴(yán)重的社會危害性。由于其規(guī)?；?、匿名化等特點，其他部門法在對其進行懲處時出現(xiàn)了治理失靈的狀況，因此迫切需要訴諸刑法這一最后保護手段。但我國刑法對惡意刷量行為尚無明文規(guī)定，非法經(jīng)營罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪、虛假廣告罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪幾種規(guī)范路徑都有其漏洞和盲區(qū)，存在尋法障礙。

因此他建議，可以從立法上進行回應(yīng)，增設(shè)“妨害數(shù)據(jù)信用罪”，從法益重構(gòu)、理念糾正、規(guī)范設(shè)計和制度協(xié)調(diào)四個維度來保護數(shù)據(jù)信用。